תנאי הסף במכרז

עורכי דין - מידע משפטי: , משפט מנהלי, משפט מסחרי ו/או דיני חברות - דיני מכרזים - מכרז - תנאי סף במכרז - דיני חברות - משפט מסחרי - משפט מנהלי - חוק חובת המכרזים - ערבות - מכרזים ציבוריים - תנאי מכרז - מציע - זכיה

בלא תנאי סף הולמים, ישתתפו במכרז מציעים רבים בעלי יכולות לא מוכחות דיין...

שלח שאלה בנושא לעורך דין

תנאי הסף במכרז
מאת עו"ד אהוד גרא

הצורך בתנאי סף
לא ניתן להעלות על הדעת עריכת מכרזים, הלכה למעשה, ללא תנאי סף וללא הסמכות לקבוע אותם, במגבלות הדין. "תנאי הסף" וקביעתם הם כלי בעל חשיבות ממדרגה ראשונה בידיו של בעל המכרז לבצע את המכרז תוך השגת כל יעדיו ובאופן מאוזן. חשוב לזכור כי אי-עמידה בתנאי הסף של המכרז תביא לפסילת ההצעה על הסף, והיא לא תידון על ידי ועדת המכרזים.

בלא תנאי סף הולמים, ישתתפו במכרז מציעים רבים בעלי יכולות לא מוכחות דיין. הבחירה תעשה על פי המחיר וההצעה הזולה ביותר תבחר. השילוב של זוכה לא כשיר ומחיר נמוך עלול להתברר כמזיק לשני הצדדים. כל זאת, כמובן, בתנאי שתנאי הסף הם ענייניים וסבירים, בנסיבות המכרז.

הסמכות לקבוע תנאי סף
תקנה 17 לתקנות חובת המכרזים קובעת כי "מסמכי המכרז יכללו , בין היתר, את ... תנאי המכרז, לרבות תנאים להשתתפות במכרז". אלו הם תנאי הסף. התנאים המוקדמים. בתקנה 15 נקבע, כי את התנאים המוקדמים על בעל המכרז לפרסם גם במודעה של המכרז. מה, אם כן, דינו של מכרז אשר בעל המכרז לא כלל במסמכיו את הדרישה לתנאי הסף חובה או מי מהם? נראה, כי התשובה לכך היא, כי ניתן יהיה לפסול הצעה אשר אינה עומדת בדרישות אלה, גם אם הן לא נכללו במסמכי המכרז. יתר על כן, ניתן אף לבטל את המכרז עצמו בשל כך. תנאי הסף שבתקנה 6(א), עליהם נעמוד בהמשך, הם תנאי חובה. לא ניתן לבעל המכרז לבטל או לסטות מהם. על כן, לא ניתן יהיה, בכל מקרה, לזכות במכרז מציע שהצעתו לא עמדה בכל הדרישות של תקנה 6(א), ויש לפסול אותו.

חובתו של בעל המכרז לכלול בין מסמכי המכרז את הדרישה המפורשת והמפורטת לעמידה בתנאי הסף חובה, נובעת הן מכך ש"ציפייתו של מציע סביר היא כי מסמכי המכרז ימצו את כלל הדרישות שבהן הוא צריך לעמוד כדי להתמודד במכרז". המכרז, הלכה למעשה, מועטים הם המקרים בהם חסרים תנאי סף ממסמכי מכרז. ככלל על המשתתף במכרז לעמוד בכל תנאי הסף במועד הגשת מסמכי המכרז.

מילוי תנאי הסף
האם תקופת "ההשתתפות במכרז" משתרעת גם מעבר למועד ההגשה של מסמכי ההצעה? האם ניתן להשלים רישום שפג תוקפו או היתר חסר? צריך לעיין במסמכי המכרז ולראות אם, על-פי ניסוחם, אלו תנאי סף או שאלו הם תנאים אחרים, שיש לעמוד בהם כתנאי לזכייה במכרז ובעסקה. בכל מקרה, התקשרות בחוזה בין הרשות לזוכה לא תהיה אפשרית אלא לאחר שהזוכה מלא אחר כל התנאים, גם אם הם לא נכללו בין תנאי המכרז .

שאלת משנה שעולה כאן היא: היש משמעות למלה "להמציא" את האישורים? כלומר, מה דינו של מציע שמחזיק באישור, אך לא צרף אותו להצעה שהגיש? אף לכך התשובה תלויה בפרוש מסמכי המכרז והציווי שעולה מהם, וזאת תוך שמירה קפדנית על שוויון בין המשתתפים.

תקנה 6(א)
חוק חובת המכרזים נותן בידי הממשלה כלי מצוין לאכוף על הסקטור הפרטי מילוין של הוראות שונות, שמקורן בחיקוקים אחרים, כתנאי להשתתפות במכרזים, כתנאי סף, הלכה למעשה . אלו הם תנאי סף חובה, שכלולים בתקנה 6(א) בתקנות חובת המכרזים:

(א)רישומו של המשתתף בכל מרשם המתנהל על פי דין;
(ב)ציודו של המשתתף בכל רישיון שנדרש שיהיה לו, על פי דין;
(ג)עמידה בדרישות התקן הישראלי, אם יש תקן לנושא ההתקשרות.
(ד)המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים . אישורים אלה כוללים: ניהול פנקסי חשבונות ורשומות על פי פקודת מס הכנסה וחוק

מס ערך מוסף; דיווח לפקיד השומה

על הכנסות, ודיווח למע"מ על עסקאות שמוטל עליהן מס; העסקת עובדים זרים כדין; תשלום שכר מינימום לעובדים.

מה תהיה התוצאה של אי-עמידה בתנאים אלה כולם? לשון התקנה הינה חד-משמעית: "השתתפות המכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים". מכאן, שמשתתף שלא צרף להצעתו אחד או יותר מהאישורים הנדרשים, והם תקפים; וכן לא היה רשום, במועד ההצעה במרשם, כאמור, דין מסמכי המכרז שלו להיפסל.

תקנה 6(ב)
בשונה מתנאי סף שהם חובה, תנאי הסף שנקבעים על יסוד הוראת תקנה 6(ב) לתקנות המכרזים, מסורים, בכפוף לכללים שיפורטו להלן, לשיקול דעתם של בעל המכרז ומנסחי המכרז. הרשות חייבת לכלול את תנאי הסף במפורש בתנאי המכרז, אם רצונה למיין את המציעים על פיהם. לא ניתן לעשות שימוש בתנאי סף שלא נכתב במפורש. כנגד זה, משתתף שלא עמד בתנאי סף, אחת דינו – להיפסל. כלל זה נובע מהשוויון בו על בעל המכרז לנהוג כלפי כל המשתתפים, וגם כלפי אלה שלא השתתפו, בין היתר בגלל שאינם עומדים באחד מתנאי הסף.

תקנה 6(ב) בתקנות חובת המכרזים כוללת שני חלקים: בחלק הראשון, היא מתירה לבעל המכרז "להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים ענייניים נוספים" [על אלה שנמנו בק' 6(א), תנאי הסף-חובה]; ובחלק השני, היא מפרטת ב"לרבות", כמה דוגמאות לתנאי סף אופייניים:

ניסיונו של המעוניין להשתתף במכרז;
כישוריו;
היקף פעילותו;
עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי;
חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו;
קיומן של המלצות אודותיו.

תנאי הסף, בין אם הם "נוספים", מכוח הרישא של הסעיף, ובין אם הם נובעים מאחת הדוגמאות שהוזכרו, חייבים, בכל מקרה, להיות ענייניים, משמע סבירים, רלוונטיים למכרז ומדתיים.

בנוסף, נמצא במכרזים רבים גם תנאי סף בנושאים אלה ואחרים, כגון: משך הניסיון; ניסיון מיוחד; צוות מקצועי; העדר ניגוד עניינים; יכולת ואיתנות כספית; אחזקה בפריטי ציוד מסוימים לביצוע עבודה; העדר הרשעות; צרוף מסמכים ואישורים שונים; השתתפות בסיור קבלנים.

תנאי סף שבשיקול דעת מכוח תקנה 6(ב), שלא כאלה שמכוח תקנה 6(א), יש להם רק תכלית אחת, שכל כולה היא בגדר המכרז עצמו: ייעול המכרז ובחירת הזוכה מבין משתתפים שכולם מתאימים, להלכה, לבצע את העבודה או לספק את המוצר. כללים דומים חלים גם על מכרזים של רשויות מקומיות.

מאור נ' החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא
פסק דינו של כב' הש' יהודה זפט בה"פ 327/07 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא בע"מ, מן הזמן האחרון דן בעניין זה ממש ומבהיר אותו.

במקרה זה פרסמה החברה העירונית של כפר סבא מכרז למתקני פרסום חוצות מוארים ומסוגים שונים בתחום העיר. בתנאי הסף נדרש מהמציעים, בין היתר, ניסיון בהיקף שהוגדר במסמכי המכרז גם באספקת, התקנת ותחזוקת מתקני פרסום ב'תחנות אוטובוסים מוארות'. המבקשת 'מאור' פנתה לחברה העירונית, שבוע לפני המועד האחרון להגשת הצעות למכרז, וטענה שיש לה ניסיון רב ועשיר בכל סוגי המתקנים של פרסום חוצות, בהיקפים גדולים ורשויות מקומיות רבות, וכי תפעול הפרסום בתחנות אוטובוס אינו דורש כל מיומנות ייחודית שאינה מצויה בידה.

טענת 'מאור' נדחתה ע"י החברה העירונית. מאור לא ניגשה למכרז, אליו ניגש מציע אחד בלבד. 'מאור' הגישה לבית המשפט תובענה לביטול המכרז ולפרסום מכרז חדש.

בית המשפט בחן את העובדות, דן בטענות הצדדים ופסק, כי המשיבה, החברה הכלכלית של כפר סבא לא בחנה, בהצבת תנאי הסף, את האפשרות להבטיח את "ביצוע עבודות המכרז מבלי להגביל את מעגל המשתתפים האפשרי...(ו)לא נתנה משקל הולם לחובה החלה עליה ליתן הזדמנות שווה לכל אדם הראוי להשתתף במכרז" כמצוות הדין. בית המשפט ביטל את המכרז, שיפורסם מן הסתם מחדש, והטיל על המשיבה לשלם את הוצאות 'מאור' בסך 20,000 ₪.

אמות מידה
יוער, כי מנסחי המכרז של החברה העירונית, היו מיטיבים לעשות לו היו קובעים מראש את התנאי של 'ניסיון בתחנות אוטובוס' לא כתנאי סף, אלא כ'אמת מידה' לבחינת ההצעות. באופן שכזה, ניתן היה למנוע את ביטול המכרז, שהסב נזק כספי לחברה הכלכלית ולעיריית כפר סבא, ועדיין ליתן משקל יתר למציעים בעלי ניסיון עם תחנות אוטובוס.

בשולי הדברים אוסיף, כי בימים אלה אני שוקד על ספר חדש על 'תנאי סף וערבות במכרז', שיצא לאור בעוד מספר חודשים בהוצאת 'בורסי', שהוציאה גם את האוגדן 'החברה העירונית: ייסוד, התנהלות ומכרזים', פרי עטי.

הערה: רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כיעוץ משפטי ו/או כתחליף ליעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.